Actualmente, en el marco de la legislación vigente y no obstante existir el registro de adoptantes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la guarda preadoptiva directa o de hecho, dejando de lado rigorismos formales y priorizando el interés superior del niño (“CSJN. 16.9.2008, “G., M.G.”, La Ley 2008-F-59).

                El nuevo Código Civil y Comercial que entra a regir a partir del  1.08.2015, establece en su artículo 611 la prohibición expresa de la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

                Continúa la norma señalando que la transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

                Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

                Aun cuando aparecería lo expuesto como la defunción de la guarda directa con fines de adopción, habrá de estarse a las vicisitudes de la actuación de la ley una vez vigente, ya que la interpretación judicial y la doctrina irán conformando los contornos del nuevo derecho  --compuesto no solo por normas, sino también por principios--, para su aplicación.

                Algunos elementos anticipatorios del debate que vendrá, y donde seguramente no estará ausente el examen de la constitucionalidad de la norma comentada, se enuncian a continuación:

                Es de suma importancia una interpretación teleológica, y en tal sentido resulta opinión autorizada la de Graciela Medina, quien señala en base al Anteproyecto, que la prohibición está dirigida a impedir el comercio de niños, niñas y adolescentes (ver su trabajo:  ”La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario editada por Rubinzal Culzoni  – Tomo 2012-2, Proyecto de Código Civil y Comercial – I, págs. 465/505).

                Es parte del derecho natural de la madre de proteger a su hijo, el derecho de entregarlo en guarda  a quien quiera y por motivos lícitos, que no hagan peligrar al niño (Autora y obra citadas).

                La prohibición de la guarda directa con fines de adopción, es solo relativa, ya que el Código nuevo  acepta la entrega en guarda cuando existan lazos de parentesco.

                Así, determinados  la finalidad y alcance de la prohibición, no será de extrañar que el activismo judicial extienda la admisión de entrega en guarda directa con fines de adopción, a otros supuestos, verbigracia, por lazos de afecto entre los progenitores biológicos y el o los pretensos guardadores del niño.

                La precitada jurista, al tratar cuál será el lazo afectivo que se necesita para validar la guarda, lo ve con amplitud entendiendo  que siempre que no se encierre el comercio de un menor y los adoptantes estén inscriptos en el registro se debe respetar la voluntad de los progenitores biológicos.

                Como reflexión final, cabe señalar que la faena judicial tendrá que valerse del saber prudencial, de la lógica material, aplicando normas de rango constitucional, directamente operativas, como la Convención sobre  los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 C.N.), a las circunstancias fácticas de los casos en juzgamiento, para dilucidar la procedencia de guardas fundadas en una causal no escrita, conforme sea lo más conveniente para el interés superior del niño.

                 Recuérdese en tal sentido, que se entiende por interés superior de la niña,  niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérsele (art. 4° de la ley provincial N° 12967, mediante la cual la Provincia de Santa Fe adhiere a la ley nacional N° 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes).