DERECHO PUBLICO - El interés público y los nuevos contratos administrativos
Análisis de los contratos de participación público privada
Naturaleza y caracteres del contrato administrativo.
Parafraseando a Fayt, los contratos administrativos constituyen una especie del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan insertas, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho Privado.
También señalaba el ilustre y hoy extinto jurista en el voto emitido in re “Dulcamara S.A. c/ ENTEL s. Cobro de pesos” (Fallo CSJN del 29.03.1990, citado por Mosset Iturraspe en la publicación aludida al pie de este trabajo, entre las fuentes tomadas para el ensayo), que a los contratos administrativos le son aplicables las normas del Código Civil en cuanto contienen principios generales de los que no cabe apartarse.
El mismo criterio cabe aplicar con los principios resultantes del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1.08.2015.
Ahora bien, la normativa administrativa, que legisla y reglamenta los contratos administrativos, es de orden local, por lo que las Provincias y la Nación tienen cada una su propia regulación, verbigracia, en la Provincia de Santa Fe el contrato de obra pública está regido por la ley 5188 y sus modificatorias.
El interés público.
El interés público es el querer valorativo comunitario que titulariza el Estado, orientado a la obtención de valores, utilidades, ventajas, provechos pretendidos en beneficio del conjunto social.
También se dice que algo es de interés público, aludiendo a la actividad relevante, que el Estado titulariza incluyéndola entre los fines que debe perseguir necesariamente. Es el mismo interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen de Derecho Público, exorbitante y derogatorio del derecho común. La finalidad de toda Administración, es el interés público. El Estado no puede tener más que intereses públicos.
Contratos de participación público privada (PPP) de la ley nacional 27328.
Conforme a la ley nacional N° 27328, los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece la nueva ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica (artículo 1°).
Los proyectos que bajo la ley 27328 se desarrollen podrán tener por objeto, una o más actividades de diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento.
El diseño de los contratos tendrá la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia.
Los contratos de participación público-privada podrán celebrarse cuando previamente se determine que esta modalidad de contratación permite cumplir con los objetivos de interés público tendentes a satisfacer.
Estos contratos constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias. En los casos en que los contratos de participación público-privada involucren la prestación de servicios públicos regidos por marcos regulatorios específicos, dichos marcos regulatorios resultarán de aplicación a la prestación de tales servicios (artículo 2°).
Las empresas y sociedades en las que el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán también celebrar contratos de participación público-privada en carácter de contratistas, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado (art. 3°).
Según establece el artículo 4°, en la oportunidad de estructurarse proyectos de participación público-privada y teniendo en consideración las circunstancias y características de cada proyecto, la contratante deberá:
a) Especificar con toda claridad los objetivos de interés público que la contratación tiende a satisfacer, y contemplar los mecanismos de supervisión y control de cumplimiento de cada una de las etapas que se establezcan para la consecución del objetivo, fijando los plazos que correspondan para cada etapa;
b) Promover la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de las funciones del Estado y en la utilización de los recursos públicos;
c) Respetar los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y/o actividades mencionadas en el artículo 1° y de los sujetos involucrados en los proyectos de participación público-privada;
d) Propender a que el plazo del contrato se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable, no pudiendo superar en ningún caso, los 35 (treinta y cinco) años de duración, incluyendo sus eventuales prórrogas;
e) Ponderar la rentabilidad económica y/o social de los proyectos;
f) Promover la inclusión social, en el área de desarrollo de los proyectos, de modo tal de optimizar el acceso a infraestructura y servicios básicos;
g) Incentivar la generación de nuevos puestos y fuentes de trabajo en el país, en el marco del desarrollo de proyectos de infraestructura, estableciéndose planes y programas de capacitación para los trabajadores, dando cumplimiento a las normas laborales y de la seguridad social vigentes;
h) Incentivar la aplicación de mecanismos de solidaridad intrageneracional, intergeneracional e interregional, en la financiación de los proyectos;
i) Fomentar la participación directa o indirecta de pequeñas y medianas empresas, del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado, la generación de valor agregado dentro del territorio nacional y la provisión de nuevas y más eficientes tecnologías y servicios;
j) Facilitar el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mercado de capitales internacional;
k) Promover el desarrollo de aquellos proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente y a la sustentabilidad económico, social y ambiental del área donde éstos se ejecutarán, todo ello de conformidad con la legislación y los acuerdos internacionales vigentes en la materia;
l) Impulsar la concurrencia de los interesados y la competencia de oferentes, considerando las externalidades positivas que pueda ocasionar la elección del contratista en los términos previstos en el presente artículo.
En la estructuración de proyectos de participación público-privada, la contratante deberá promover la protección y cuidado ambiental en el ámbito de los mismos, adoptando las medidas de prevención, mitigación, sanción o compensación, según el caso, de los impactos negativos o adversos que eventualmente se ocasionen al ambiente, conforme la normativa vigente y aplicable a cada proyecto. En la documentación contractual deberán especificarse las obligaciones que, a los fines antes indicados, deberán recaer sobre cada una de las partes del contrato de participación público-privada y contener los mecanismos que aseguren el cumplimiento por parte de la contratista de todas las obligaciones que la legislación aplicable pudiere imponerle en esta materia. A estos fines, previo a la aprobación de la documentación contractual, deberá tomar intervención el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (art.5°).
Las erogaciones y compromisos que se asuman en el marco de proyectos de participación público-privada deberán ser consistentes con la programación financiera del Estado, en un marco de responsabilidad fiscal y de la debida rendición de cuentas, en los términos de las leyes 24.156, 25.152 y demás legislación vigente. El Poder Ejecutivo nacional deberá informar al Honorable Congreso de la Nación el impacto fiscal de los compromisos asumidos y deberá incorporar dichos impactos fiscales en las respectivas leyes de presupuesto, tanto en lo referente a los proyectos iniciados y no concluidos como los adjudicados pero no comenzados. Asimismo, deberá incluir en el Esquema Ahorro-Inversión-Financiamiento del sector público nacional informado por la Secretaría de Hacienda de la Nación una línea específica con el gasto que en dicho mes demandaron los proyectos abarcados por el presente régimen (artículo 6°).
Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada. La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sociedades. En el caso de creación de fideicomisos a estos fines, deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación. Las sociedades y los fideicomisos referidos en el presente artículo podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831 (art. 7°).
El Poder Ejecutivo nacional podrá, según las características del proyecto y a los fines de actuar como contratista o como parte del consorcio contratista, según corresponda en cada caso, crear sociedades anónimas en las cuales el Estado tenga participación de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades. En estos casos la participación estatal deberá alentar y ser compatible con la participación del sector privado en dichas sociedades. El Poder Ejecutivo podrá también crear fideicomisos con el mismo propósito o disponer la utilización de aquellos ya existentes que tengan suficiente capacidad técnica para celebrar los contratos contemplados en la presente ley, siempre y cuando no se altere su objeto. Tanto las sociedades anónimas como los fideicomisos constituidos en los términos del presente artículo podrán estar habilitados para realizar oferta pública de sus valores negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831 (art. 8°).
El artículo 9° de la ley establece que sin perjuicio de lo que se establezca en la reglamentación, en los pliegos y en la documentación contractual, los contratos de participación público-privada deberán contener las siguientes previsiones:
a) El plazo de vigencia del contrato y la posibilidad de su prórroga, en los términos del artículo 4°, inciso d), de la presente ley;
b) El equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato;
c) Las obligaciones del contratante y del contratista en función de las características del proyecto, los riesgos y aportes asumidos y las necesidades de financiamiento;
d) Los mecanismos de control de cumplimiento de las obligaciones asumidas y las sanciones por incumplimiento contractual, sus procedimientos de aplicación y formas de ejecución, y el destino de las sanciones de índole pecuniaria;
e) Los requerimientos técnicos mínimos aplicables a la infraestructura a desarrollar, los estándares objetivos de calidad y eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, así como sus respectivos mecanismos y procedimientos de medición, evaluación y control;
f) La forma, modalidad y oportunidades de pago de la remuneración que podrá ser percibida, según los casos, de los usuarios, de la contratante o de terceros, así como también, los procedimientos de revisión del precio del contrato a los fines de preservar la ecuación económico-financiera del contrato;
g) En su caso, los aportes que la contratante se comprometa a efectuar durante la vigencia del contrato, que podrán consistir, entre otros, en aportes de dinero, cesión de fondos obtenidos de operaciones de crédito público, de la titularidad de bienes, de créditos presupuestarios, fiscales, contractuales o de cualquier otra naturaleza cuya cesión sea admitida por la normativa aplicable, en la cesión de derechos, en la constitución de derechos de superficie sobre bienes del dominio público y/o privado, el otorgamiento de avales, beneficios tributarios, subsidios, franquicias, y/o la concesión de derechos de uso y/o de explotación de bienes del dominio público y/o privado, y cualquier otro tipo de concesión u otros aportes susceptibles de ser realizados por el Estado nacional;
h) Los instrumentos que permitan adaptar las modalidades de ejecución a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento que se produzcan a lo largo de su vigencia;
i) La facultad de la administración pública nacional o contratante para establecer unilateralmente variaciones al contrato sólo en lo referente a la ejecución del proyecto, y ello por hasta un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, compensando adecuadamente la alteración, preservando el equilibrio económico-financiero original del contrato y las posibilidades y condiciones de financiamiento;
j) En caso de que las partes invoquen la existencia de desequilibrio económico-financiero, la unidad de participación público-privado podrá solicitar informe de la Procuración del Tesoro de la Nación al respecto;
k) Las garantías de ingresos mínimos para el caso de haberse decidido establecerlas;
l) Las garantías de cumplimiento del contrato que deberán constituirse a favor de la contratante;
m) La facultad de constituir garantías en los términos que se establecen en el capítulo III de la presente ley;
n) La facultad de la contratante de prestar su cooperación para la obtención del financiamiento que resulte necesario para la ejecución del proyecto;
o) La titularidad y el régimen de explotación, afectación y destino, luego de la terminación del contrato, de los bienes, muebles e inmuebles, que se utilicen y/o que se construyan durante su vigencia;
p) Las causales de extinción del contrato por cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, razones de interés público u otras causales con indicación del procedimiento a seguir, las compensaciones procedentes en los casos de extinción anticipada, sus alcances y método de determinación y pago. En el caso de extinción del contrato por razones de interés público, no será de aplicación directa, supletoria ni analógica ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad, en especial las contenidas en las leyes 21.499 y sus modificatorias y 26.944 y en el decreto 1023/2001 y sus modificatorias. La suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal competente;
q) La posibilidad de ceder, en los términos previstos por los artículos 1.614 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, o de dar en garantía los derechos de crédito emergentes del contrato, incluyendo el derecho a percibir los aportes comprometidos por la contratante, la remuneración y las indemnizaciones pertinentes, así como la titularización de los flujos de fondos pertinentes;
r) Los requisitos y condiciones según los cuáles la contratante autorizará la transferencia del control accionario de la sociedad de propósito específico, y del control de los certificados de participación en el caso de fideicomisos, a favor de terceros, así como a favor de quienes financien el proyecto o de una sociedad controlada por ellos, en caso en que la sociedad o fiduciario de propósito específico incumplan las condiciones de los acuerdos de financiamiento, con el objeto de facilitar su reestructuración y de asegurar la continuidad de las prestaciones emergentes del contrato;
s) La facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, delimitándose los supuestos para su procedencia;
t) La facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que éste reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato o de la inversión comprometida, lo que antes ocurra.
Previo a la autorización de la cesión por parte de la autoridad contratante, deberá contarse con un dictamen fundado del órgano que ejerza el control de la ejecución del contrato sobre el cumplimiento de las condiciones antes mencionadas así como respecto del grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista cedente, y dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación sobre los riesgos que asume el Estado nacional. Dicho dictamen deberá ser informado a la Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público - Privada, creada por el capítulo IX de la presente ley.
Previo al perfeccionamiento de cualquier cesión, y con intervención de la unidad de participación público-privada, se deberá obtener la aceptación lisa y llana de los financistas, fiadores, garantes y avalistas, y la autorización de la contratante, con intervención de la unidad de participación público-privada. Toda cesión que se concrete conforme con los recaudos antes referidos en este inciso, producirá el efecto de liberar al cedente de toda obligación originalmente asumida bajo el contrato, salvo que en el pliego se disponga una solución distinta;
u) La facultad de subcontratación previa comunicación a la contratante y con su aprobación y consentimiento. En caso de subcontratación, el contratista optará, preferentemente, por empresas nacionales y/o por pequeñas y medianas empresas locales;
v) La especificación de los bienes muebles e inmuebles que revertirán o que serán transferidos al Estado nacional al extinguirse el contrato, pudiéndose acordar que la titularidad de la obra o infraestructura que se construya recién pasará al Estado a la finalización de la ejecución del contrato;
w) Los procedimientos y métodos que resultarán de aplicación para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato. A estos efectos, podrá constituirse un panel técnico a partir de la entrada en vigencia del contrato, integrado por profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras, en todos los casos, de acreditada independencia, imparcialidad, idoneidad y trayectoria nacional e internacional en la materia, el que subsistirá durante todo el período de ejecución para dilucidar las cuestiones de tal naturaleza que se susciten entre las partes;
x) En el caso de optarse por la vía del arbitraje para solucionar las demás controversias, deberá incluirse la respectiva cláusula arbitral de conformidad con lo establecido en la presente ley. El Poder Ejecutivo nacional deberá informar inmediatamente al Honorable Congreso de la Nación, en caso que se optase por el arbitraje con prórroga de jurisdicción.
En todos los casos de extinción anticipada del contrato por parte de la contratante, con carácter previo a la toma de posesión de los activos, se deberá abonar al contratista el monto total de la compensación que pudiese corresponder según la metodología de valuación y procedimiento de determinación que al respecto se establezcan en la reglamentación y en la pertinente documentación contractual, la que en ningún caso podrá ser inferior a la inversión no amortizada. Asimismo, en todos los casos se deberá asegurar el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto. Lo anterior no implica que el contratista no deba compensar los daños y perjuicios en beneficio del contratante que se hubieran previsto en el contrato (artículo 10°).
La responsabilidad patrimonial de las partes contratantes se sujetará a lo dispuesto en la presente ley, en su reglamentación, en los pliegos y en el contrato. Supletoriamente se aplicarán las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 11°).
¿Respeta al interés público el régimen establecido para los contratos de PPP?
El régimen de contratación por medio del sistema de participación público – privada, está concebido como una herramienta orientada a procurar la inversión privada en el sector público. Por ello, atempera la desigualdad entre las partes, característica de los contratos administrativos, eliminando muchas de las cláusulas que exorbitan a aquéllos respecto del Derecho Privado. Además, se excluye expresamente normativa que rige en el sector público (verbigracia, decreto 1023/2001).
De todos modos, la base del contrato administrativo mantiene su esencia: desde el proyecto, deben estar presentes los objetivos de interés público que el acuerdo tenderá a satisfacer.
FUENTES:
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CRIVELLI, Julio César – “Inversión privada en el sector público” – Astrea – Ediciones Rap, Buenos Aires 2017.
ESCOLA, Héctor Jorge – “El interés público como fundamento del Derecho Administrativo” – Depalma, Buenos Aires, 1989.
FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio – “Diccionario de Derecho Público”, pág. 437, Astrea, Buenos Aires, 1981.
GALEANO, Juan José.- “Los contratos administrativos y la primacía del interés público” (A propósito de los casos “Venturino Eshiur”, “Aguas Argentinas” y “Techint”) en Revista de Derecho Público, 2007- 2 – Contratos administrativos II, págs. 99/110, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007.
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SARMIENTO GARCIA, Jorge H.- “Esquema de la Concesión de Servicios Públicos” en Revista de Derecho Público, 2007- I – Contratos administrativos I, págs. 31/92, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007.