El Estado nacional se vale cada vez más de formas societarias comerciales para sus nuevas empresas, en la actual tendencia a la "reestatización" de los servicios públicos. Anteriormente, en la década de los años '90, también utilizó la creación de sociedades anónimas cuyas acciones eran del Estado, pero como paso previo a su privatización. Ahora, en un proceso inverso, incluye la cláusula de prohibición de la transferencia de sus participaciones accionarias.

Recientemente, el Poder Ejecutivo nacional, mediante decreto 304/06, dispuso la constitución de la sociedad Agua y Saneamientos Argentinos SA, en la órbita de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, bajo el régimen de la ley N° 19.550 de sociedades comerciales (t.o. 1984) y sus modificatorias, la que tiene por objeto la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales en el área atendida anteriormente por Aguas Argentinas SA, a la que, cabe recordar, se le rescindió el contrato de concesión por incumplimientos del concesionario. El 90 % del capital social pertenece al Estado Nacional; ejerce dicha titularidad el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. El restante 10 % del capital social corresponderá a los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación adheridos al Programa de Propiedad Participada en virtud del cual se incorporaron oportunamente como accionistas de la ex concesionaria Aguas Argentinas SA. Por decreto 373/06, el mismo órgano presidencial incorporó, como segundo párrafo del artículo 2 del decreto 304/06, la norma por la cual se dispone que las acciones del Estado Nacional serán intransferibles, y que no podrá ser disminuida como consecuencia de operación social alguna la proporción de la participación estatal. Complementariamente, la Jefatura de Gabinete dispuso, en virtud de Decisión Administrativa (DA) 107 de este año, la reasignación presupuestaria de 150 millones de pesos para la suscripción e integración de capital de Agua y Saneamientos Argentinos (AySA), con recursos originalmente destinados a programas federales de vivienda.

De acuerdo con lo informado periodísticamente, AySA SA tendrá un nuevo contrato de concesión, un marco regulatorio específico; será controlada por un ente regulador -el Etoss sería redefinido- y trabajará con una agencia independiente, encargada de diagramar las inversiones que se concreten.

El Estado nacional en su tendencia actual ya ha creado otras empresas prestadoras de servicios públicos con el formato jurídico de sociedades anónimas, sin utilizar las figuras que específicamente le proporciona la legislación para constituir sociedades: sociedades de economía mixta (decreto ley 15.349/46); sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria Sapem (ley 19.550); sociedades del Estado (ley 20.705). Tal el caso del Correo Oficial de la República Argentina Sociedad Anónima (decreto 721/04: la totalidad de las acciones son del Estado nacional) y Energía Argentina Sociedad Anónima Enarsa (ley 25.943, crea esta empresa energética, cuyo capital social está representado por acciones de titularidad del Estado nacional -acciones clase A, intransferibles, que representan como mínimo el 53 % del capital social-, pudiendo transferirse las acciones clase B y C a las provincias que las suscriban, y las acciones clase D, ofertarse públicamente en bolsa). En cuanto a Arsat -Compañía Argentina de Soluciones Satelitales-, sí fue creada como sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.

Al apartarse el Estado de las formas de organización administrativa para prestar el servicio público directamente, sin acudir tampoco al llamado a la selección de contratistas independientes para contratar con ellos la prestación tercerizada de aquellos servicios, ha recurrido a una técnica no ortodoxa como es la creación de ciertos sujetos jurídicos privados, específicamente sociedades por acciones de cuyo paquete accionario es dueño y, por lo tanto, tiene el control de su gobierno y administración. Puede parecer extraño, pero con esos sujetos controlados contrata otorgándoles licencias, concesiones de servicios públicos, soslayando licitaciones y limitando su responsabilidad.

Como inquietud del presente trabajo, planteamos algunos aspectos jurídicos que a nuestro juicio pueden llegar a jugar negativamente para el Estado, generándole responsabilidad y, consecuentemente, deber de responder patrimonialmente si la figura de la sociedad termina siendo inoponible a terceros reclamantes en juicio, por entenderse que hubo abuso de la personalidad jurídica (art. 54 "in fine" de la ley 19.550). En los supuestos en donde la jurisprudencia ha aplicado la teoría del descorrimiento del velo o abuso de la personalidad, existe en común el abuso de derecho y el fraude de ley. Así, se ha aplicado en casos de confusión de patrimonios, de los socios con el de la sociedad; sociedades unipersonales, en las que un socio o tercero ejerce un control dominante sobre la entidad; en la constitución de sociedades capitalistas mediante testaferros, y en supuestos en que se utiliza la forma social como medio de fraude de la ley o a los derechos de terceros, originándose perjuicios a intereses públicos o privados, incluyendo los de los propios socios.

La empresa unipersonal no admite en nuestra ley de sociedades comerciales una forma societaria, que requiere por definición de dos o más personas (como excepción, pueden ser unipersonales las sociedades del Estado previstas en la ley 20.705, conforme a su art. 2). En esta línea, aparece comprometida la personalidad jurídica de la sociedad anónima que tiene un solo propietario de sus acciones, como es el caso del Correo Oficial de la República Argentina SA.

Y algo sumamente grave: las sociedades anónimas pueden quebrar, pudiendo extenderse la quiebra a su controlante, en determinados supuestos contemplados en el art. 161 de la ley de concursos y quiebras 24.522. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación (art. 2 ley 24522). Si bien el Estado, como sujeto esencial y necesario, no puede caer en quiebra, presumiéndose por el contrario que es solvente conforme a nutrida jurisprudencia, también es posible que el sujeto que reclame una acreencia a una sociedad estatal fallida intente "descorrer el velo" y lograr una condena contra el Estado mismo, quien en este caso vería frustrada su aspiración de limitar su responsabilidad a su aporte al capital social.